刑法修正案（十一）草案（以下简称草案）意图解决将部分高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪所产生的罪刑不适应问题。而在草案尚未通过施行的“过渡期”，司法机关目前惩处高空抛物犯罪的主要依据是《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》）。根据现有判例，行为人故意在住宅区的内部道路、活动场所等人流量较大的区域上方实施的“高空抛物”行为，可认定为“危害公共安全”，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。但对高空抛物行为的危险性评价不能一概而论，需要结合具体案例谨慎分析。
■将物品抛到“隐秘角落”的行为应如何定性？出现两种分歧意见
某日19时许，李某在其位于某小区高层住宅楼15层的家中，因酒后与父亲发生争吵，为发泄情绪，将家中的扶手椅、钢棍、花盆、酒瓶等杂物分数次从窗口抛下，落在楼下的绿化地上，未造成人员伤亡和财产损失。李某的高空抛物行为持续数分钟，引起小区铁栅栏外部分行人驻足观看，亦未造成围观人员伤亡。
经查，坠物区域位于该住宅区西南侧死角，北侧为李某所在的住宅楼，西侧和南侧10米外有铁栅栏与公路相隔，东侧10米外为小区内部道路；坠物区域内无小区道路、无公共活动区，地面为斑驳的草地，种有多棵树木且枝杈茂密；现场走访未发现该区域平日有人员活动。
案发后，李某辩称其没有危害他人人身、财产安全的主观故意，理由是：本人系小区居民，熟悉楼下区域的形貌特征，在判断不会有人出现后才实施的抛物行为。
对于本案定性，有两种处理意见：
第一种意见：李某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。第一，李某的行为可认定为刑法第114条规定的“其他方法”，李某从15层住宅内向外多次抛掷花盆、铁棍等物品，从高度、物品重量和次数上判断，具有较大社会危害性；第二，住宅区人员密集、人流量大，本案中的坠物区域虽系小区角落，但并未封闭，随时可能有人进入；第三，李某明知其行为可能会对他人的人身、财产安全造成危害，仍故意实施高空抛物行为，主观故意明显。
第二种意见：李某的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。第一，李某的行为是否构成以危险方法危害公共安全罪，不能仅依据其行为具备危害公共安全的可能性，还要判断其对公共安全的侵害是否具有现实性和紧迫性。因坠物区域不具备活动场所或者道路的属性，平时几无人员聚集和流动，无法认定在该区域上方的抛物行为会对“不特定多数人”的人身、财产安全造成具体危险。第二，李某熟悉坠物区域的形貌特征，其对于坠物区域人迹罕至的判断与审查结论一致，辩解有合理性，不能认定其有积极追求或放任公共危害发生的主观故意。
■本案中，李某的行为无法认定对公共安全造成了具体危险，其主观也并非故意
首先，本案无法认定李某的行为对公共安全造成了具体危险。
构成以危险方法危害公共安全罪，要求行为人实施了足以“危害公共安全”的行为，即对“不特定多数人”的人身、财产安全造成了具体危险。办理此类案件应当根据案情具体分析，不应抽象感觉、一概而论。本案中的坠物区域位于住宅区西南侧死角，仅东侧可进入坠物区域；该区域荒凉偏僻、树木众多，不具备供人休息、活动的现实条件；经实地走访，同时段内未发现该区域有人员流动的情况，与证人“平日无人前往”的证言相印证。因此，坠物区域确系人迹罕至的“隐秘角落”，李某的行为不足以对“不特定多数人”的人身、财产安全造成具体的危险，在无法认定“危害公共安全”的情况下，即使本案中的高空抛物行为造成了人员伤亡的实害结果，笔者也倾向于以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚。
其次，本案无法认定李某的主观方面为故意。
案发后，李某辩解其主观上不存在追求或放任人身伤亡以及危害公共安全的主观意图。经审查，李某系该小区居民，其在审讯中可以对坠物区域的形貌进行详细描述，并判断该区域在平日里根本无人活动。其辩解内容与证人证言和走访情况基本吻合，故李某关于主观方面的辩解具备合理性，无法认定李某对公共危害的发生持积极追求或者放任的主观态度。本案中，李某的主观方面或系疏忽大意的过失、过于自信的过失，但过失以危险方法危害公共安全罪要求行为致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失，本案也不存在这些情况。
■要亲临现场，得到最真实、最准确的感受，判定抛物是否危害公共安全可分两步走
“危险犯”可划分为抽象危险犯、具体危险犯两种类型。抽象危险犯即行为犯，只要行为人实施了法定行为即可认定犯罪。例如，认定危险驾驶罪中的醉酒驾驶行为，只需考量行为人“醉酒”“驾车”“机动车”和“道路”几个事实因素，除非存在极为特殊的不可能危及公共安全的情况，司法机关无需进行更为具体的判断。而具体危险犯则要求在行为判断之外，进一步判断行为所引起的具体危险状态，虽然不要求存在实害性后果，但要求对“不特定多数人”的人身、财产安全造成现实的、紧迫的危险。在证明程度方面，具体危险犯要高于抽象危险犯。不结合个案的具体情况，仅从行为手段本身判断是否危害公共安全，可能导致将原本不构成犯罪的行为认定为有罪的情形发生。
《意见》明确规定，故意向高空抛弃物品，足以危害公共安全的，以刑法第114条以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。以危险方法危害公共安全罪依法可能判处三年以上有期徒刑，属于重罪范畴，构成此罪应以“危害公共安全”为前提。笔者认为，判断行为是否对“公共安全”造成具体危险的基本方法是：在事后以客观的、一般人的感觉去评判落物区域平时的状态，然后再结合行为时的情况判断抛物行为是否危害了公共安全。鉴于书面审查在危险判断、距离感知等方面的局限性，笔者认为司法官在办理高空抛物刑事案件时一定要亲临现场，通过了解现场情况帮助司法官得到最真实、最准确的感受，进而作出精准的判断。
一般来说，判断“危害公共安全”要分两步走。第一步是，判断并确定抛物行为可能造成危害的区域位置和面积。要根据抛物高度、抛物距离、物品特征、地面硬度、天气情况和是否有遮挡物等因素综合评判，假如抛出的物品是玻璃，落在硬地面上可能会造成迸溅，落在湿软的土地上就不会，在没有遮挡物时可能会造成10平方米面积的危险，若有树木缓冲就会减少。评判危险时可采用案卷审查、现场感受和周围走访三个方法。案卷审查是核查行为人抛物时周围是否有行人驻足围观，行人驻足围观的区域一般可认定为安全区域；现场感受是指司法官站在抛物现场，基于一般人的感觉去评判，如果站在某处想象物品落下而不感到危险，一般也可以认定该处是安全区域；周围走访是指通过对物业人员、小区居民的询问来帮助司法官进行判断。
第二步是，判断抛物行为在上述区域内是否达到危害公共安全的程度。秉持客观的、一般人的立场，根据区域位置、封闭程度、功能特征、实际使用情况等因素来综合判定是否“危害公共安全”。假如某区域是一片人迹罕至的荒地，根本不可能有人来到该区域，那么就不可能造成任何人身和财物损害，但如果该区域于一周前被改建成篮球场，随时会有人来打篮球，那抛物行为就足以危害“不特定多数人”的人身、财产安全了。
因此，在住宅区的“隐秘角落”高空抛物，出于人流量少、出现多数人可能性低等原因，一般不宜认定行为“危害公共安全”，但“再准的尺子也有量不准的布”，个案还需个案去评判。
■草案通过实施后“高空抛物”案件的办理
在《意见》出台之时，有学者对把“高空抛物”犯罪用以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的规定提出强烈质疑。例如，张明楷教授认为，司法解释规定“足以危害公共安全”的“足以”二字是将刑法规定的具体危险犯表述成了抽象危险犯，有违反了罪刑法定原则的嫌疑。笔者对张明楷教授的担忧表示认同：不能把“高空抛物”对个体生命健康安全可能造成的危害后果，等同于对不特定多数人的生命健康安全具有现实、紧迫的危险性。判断“高空抛物”行为能否构成现刑法第114条的其他危险方法，应当结合个案中行为的危险性程度具体分析。《意见》关于高空抛物犯罪的相关规定，不应当排除对“高空抛物”行为具体危险性的判断，不能不加区分地将所有“高空抛物”行为纳入刑事评价体系中。
《草案》中，“高空抛物”行为单独入刑，拟将与爆炸、决水等方法不具备相当性的“高空抛物”行为从现刑法第114条的适用中剥离出来，从根本上解决了大多数高空抛物行为无法适用现刑法第114条的问题，并通过对于法定刑的限缩，以及竞合适用的规定，在刑法内部实现了分层处罚和逻辑自洽。
根据《草案》的规定，“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金”，“有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，草案新增的2款内容传递出以下信息：
第一，“高空抛物”行为无需再被强行评价为与放火、爆炸、决水相当的“其他危险方法”，而是直接被规定为一种独立的危险方法。一般情况下，“高空抛物”行为可不再强行适用现刑法第114条和第115条第一款，而是适用新增第二款、第三款。
第二，虽然新增第二款仍属于具体危险犯，但入罪标准已向抽象危险犯靠拢。从“危及公共安全”而非“危害公共安全”的表述和法定刑幅度可以看出，适用新增第二款时无需进行原有程度的具体危险判断，只要手段行为具有对不特定多数人的生命、健康、财产造成危险的可能性即可。
第三，“危及公共安全”在降低入刑门槛的同时，也对不可能危害公共安全的行为作了出罪处理。例如，在封闭无人、偏远荒凉地区抛掷物品，由于根本不可能对人身财产安全造成危险，因而不能认定为犯罪。
第四，由于该罪法定刑最高为拘役，为了避免罪刑不相适应的情况，《草案》对于想象竞合犯作出提示性规定。若对伤亡等结果持故意的心态，行为可同时构成故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁财罪等，若对伤亡等结果持过失的心态，可能会同时构成过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等，统一按照想象竞合犯从一重处断。
第五，从立法体系上分析，新增第二款被设置在第114条之一，而并未放在第115条之后，反映出该罪的主观方面仅为故意，过失导致物品坠落的不构成本罪。
需要注意的是，新增第二款的设立并非完全排除了“高空抛物”行为适用现刑法第114条的可能。若某些高空抛物行为确实达到了现刑法114条规定的危险程度，危害公共安全的，应当适用现刑法第114条或115条第一款。如同部分追逐竞驶的危险驾驶行为也可以构成以危险方法危害公共安全，不能排除某些高空抛物行为确实能被评价为现刑法第114条的“其他危险方法”。
■统筹融合，处理草案施行后的刑民交叉问题
《刑法修正案（十一）》施行后的刑民交叉关系，并不是单纯的界分关系，而更倾向于统筹和融合。对于高空抛物引起侵权行为责任的，应当首先判断该高空抛物行为是否符合犯罪的刑事构成要件，如果符合犯罪的行为特征，应当首先以刑事案件进行处理，并通过刑事附带民事诉讼解决侵权赔偿问题。因此，司法机关在高空抛物事件造成人身、财产损害后，应当第一时间调查取证，确定责任人员。
为了确认是否构成刑事犯罪，首先依据本文对于高空抛物行为是否危及公共安全来进行判断。对于高空抛掷物品，危及公共安全的，显然可以适用刑法第114条新增第二款；对于高空抛掷物品致人伤亡或者造成其他严重后果的，同时构成其他犯罪的，从一重处断；对于高空抛掷物品，危害公共安全的，构成以危险方法危害公共安全罪。对于过失坠物，致人伤亡，若满足相关犯罪构成的，可以过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚。
无论构成犯罪与否，行为对他人造成的损害，侵害人当然要承担侵权责任，物业要承担未履行安全保障义务的侵权责任。在不能找到抛物人的情况下，就难以通过刑事程序解决高空抛物问题。除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业要承担未履行安全保障义务的侵权责任。
（作者单位：北京市朝阳区人民检察院）
